Точка зрения: Выкуп с препятствиями

[show_AdSense float=”left” ad_client=”pub-7695205224284057″ ad_slot=”5187810961″ ad_width=”336″ ad_height=”280″ ]До 1 июля 2013 г. малый и средний бизнес получил возможность в преимущественном порядке выкупать арендуемые ими нежилые помещения из государственной или муниципальной собственности по цене, равной их рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком (федеральный закон № 159-ФЗ от 22.07.2008).

Закон, который был принят для того, чтобы небольшие компании могли приобретать в собственность арендуемые ими помещения, установил в то же время ряд условий: компания должна пользоваться имуществом на праве аренды два и более года за период до 5 августа 2008 г.; не должна иметь задолженности по арендной плате и неустойкам; площадь арендуемых помещений не должна превышать предельных значений, установленных законами субъектов РФ (для Москвы — 1000 кв. м, для Санкт-Петербурга — 500 кв. м); арендуемое имущество не должно числиться в перечне государственного или муниципального имущества, не предназначенного для передачи во владение и (или) в пользование субъектам малого и среднего предпринимательства. Последнее условие как раз таки и явилось одним из камней преткновения.

По указанию 159-ФЗ субъекты РФ и органы местного самоуправления должны были определиться, какое имущество останется в государственной (муниципальной) собственности и будет передаваться малому и среднему бизнесу только во владение и пользование, а какое может быть ими приватизировано. Местные власти, конечно, больше заинтересованы в сохранении имущества в казне, но и в сохранении долгосрочных финансовых отношений с предпринимателями они должны быть заинтересованы. Между тем в перечни имущества, которое не может быть выкуплено, вошла значительная часть помещений и зданий, которые на момент их формирования уже были в аренде у предприятий малого и среднего бизнеса. По данным мониторинга Минэкономразвития России, в такие «невыкупные» перечни вошло около 80 000 объектов общей площадью свыше 19 млн кв. м.

Значительная часть недвижимости попала в перечень имущества, не подлежащего выкупу, еще и потому, что законодатель, дав указание разработать данные перечни, не определил критерии для включения в них определенного недвижимого имущества. Что привело к злоупотреблениям со стороны органов государственной власти.

В Москве, например, в перечень вошли практически все нежилые помещения, в том числе отдельно стоящие нежилые объекты, находящиеся в собственности города и арендуемые малым и средним бизнесом; а также высвобождаемые нежилые помещения и нежилые помещения новостроек, предназначенные для предоставления малому и среднему бизнесу, в том числе первые этажи новых жилых домов. В связи с тем что практически все объекты недвижимого имущества, входящие в перечень имущества Москвы, не подлежащего выкупу, находятся в аренде у малого и среднего бизнеса, это фактически отменяет действие преимущественного права выкупа арендуемых ими помещений на территории Москвы.

В отличие от Москвы в Санкт-Петербурге сложилась более благоприятная ситуация для приобретения малым и средним бизнесом арендуемых ими зданий, помещений в собственность. Закон «О развитии малого и среднего предпринимательства в Санкт-Петербурге» установил некоторые критерии включения объектов недвижимости в перечень госимущества, не подлежащего выкупу. Однако даже при наличии критериев в петербургский перечень попала значительная часть недвижимого имущества, которая уже находится в аренде у субъектов малого и среднего бизнеса. То есть выкупить ее не получится.

Желая приобрести арендуемые помещения в собственность на льготных условиях, бизнесмены пошли в судебном порядке отстаивать права, предоставленные им законом. По настоящее время идут судебные разбирательства в связи с отказами в приватизации из-за нахождения арендуемых помещений в перечнях имущества, не подлежащего выкупу.

Одно из таких дел дошло до Высшего арбитражного суда (ВАС) Российской Федерации. Спор возник из-за отказа арендатору департаментом имущества Москвы в выкупе арендуемого им помещения в связи с включением данного помещения в перечень имущества, не подлежащего выкупу. Президиум ВАС РФ, рассматривая это дело, признал отказ департамента противоречащим закону и обязал заключить с арендатором договор купли-продажи помещения (постановление ВАС РФ от 1.12.2011 № 9646/11).

Свое решение ВАС РФ обосновывает следующим. Имущество, включенное в перечень государственного имущества, может быть использовано только в целях предоставления его субъектам малого и среднего предпринимательства и организациям, образующим инфраструктуру поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства, во владение и пользование. Включив его в перечень после опубликования 159-ФЗ, местные власти создали препятствие для выкупа субъектами малого и среднего бизнеса арендуемых ими помещений, зданий, что фактически лишает таких субъектов права, предоставленного законом. Исходя из позиции президиума ВАС РФ в случае отказа в приватизации помещения в связи с включением его в перечень имущества, не подлежащего выкупу, суду необходимо проверить обстоятельства, препятствующие приватизации данного имущества и свидетельствующие о необходимости включения его в перечень с учетом положений статьи 10 ГК РФ. Так как зачастую органы государственной власти необоснованно включают определенные объекты недвижимости в перечень имущества, не подлежащего выкупу, злоупотребляя своим правом.

Указанная правовая позиция президиума ВАС РФ находит свое подтверждение как в судебной практике Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области и Арбитражного суда Москвы, так и в судебной практике Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа (в постановлении от 15.02.2012 по делу № А56-1162/2011, постановлении от 15.02.2013 по делу № А56-28656/2012, постановлении от 8.02.2013 по делу № А56-58193/2010) и Федерального арбитражного суда Московского округа (постановление от 11.02.2013 по делу № А40-25947/10-82-210, постановление от 17.12.2012 по делу № А40-151710/09-6-1027 и т. д.).

Таким образом, то, что помещение попало в перечень, не является бесспорным препятствием для его выкупа субъектом малого или среднего бизнеса. В суде, чтобы подтвердить законность принятого решения об отказе в приватизации, органу государственной власти необходимо доказать обоснованность включения данного имущества в перечень.

Позиция, выраженная президиумом ВАС РФ, несомненно, оказала положительное влияние на процесс приватизации малым и средним бизнесом арендуемых ими зданий или помещений и должна стать сдерживающим фактором для злоупотреблений со стороны органов государственной власти при включении в перечни имущества, не подлежащего выкупу, все новых и новых объектов недвижимости.

В настоящее время Госдумой рассматривается законопроект, который прошел уже первое чтение, вносящий изменения в федеральный закон 159-ФЗ. Он предусматривает продление срока преимущественного права выкупа до 1 июля 2015 г., а также улучшает условия, необходимые для реализации малым и средним бизнесом права преимущественного выкупа путем определения двухгодичного срока аренды не до дня вступления 159-ФЗ в силу, а до 1 сентября 2012 г. Исключены требования к размерам площадей арендуемых помещений. Также законопроект устанавливает право субъекта малого или среднего предпринимательства, арендующего имущество до 1 сентября 2012 г. в течение пяти и более лет, обратиться с заявлением о реализации своего преимущественного права на приобретение арендуемого помещения, несмотря на то что оно включенного в перечень имущества, не подлежащего выкупу. Но только при условии, если данное имущество находится в перечне уже пять и более лет. Данные изменения, несомненно, позволят увеличить количество выкупаемых помещений субъектами малого и среднего бизнеса.

http://www.vedomosti.ru/newspaper/article/420511/vykup_s_prepyatstviyami

Пробелы Федерального закона от 22 июля 2008 года №159

1. Федеральным законом № 159-ФЗ не установлены критерии включения имущества в Перечень имущества, предназначенного для передачи во владение и (или) в пользование субъектам малого и среднего предпринимательства. Отсутствие в законе каких-либо критериев для включения имущества в перечни дает субъектам РФ и муниципалитетам возможность фактически отменить действие Федерального закона № 159-ФЗ на своей территории. Очевидно, что ничего не мешает при утверждении соответствующего Перечня включить в него большую часть имущества (или даже все), принадлежащего соответствующему субъекту РФ или муниципалитету.

Например, в соответствующий Перечень г. Москвы включено 1026 помещений площадью от 8 кв.м. до 3,5 тыс. кв.м. Для сравнения, в аналогичном перечне Архангельской области — 1 объект (гаражный бокс площадью 66.9 кв.м.).
В настоящее время на территории Свердловской области соответствующие Перечни приняты самой Свердловской областью — включено 16 объектов, из них 3 — в г. Екатеринбурге (Постановление Правительства Свердловской области от 26 декабря 2008 года № 1401-ПП, опубликовано только 03 июня 2009 года).

«Разброс» количества объектов, включенных в Перечни муниципалитетов, достаточно велик: Городской округ Верхний Тагил — включил в свой Перечень 1 объект (Решение Думы городского округа Верхний Тагил от 27 марта 2009 года № 17/10), а, например, Качканарский городской округ — 64 объекта (Постановление Главы Качканарского городского округа от 16 февраля 2009 года № 183).

В МО г. Екатеринбург соответствующий был утвержден Постановлением Главы г. Екатеринбурга от 04 марта 2009 года № 521 — опубликован в газете «Вечерний Екатеринбург», N 48, 07 марта 2009 года, в Перечне — десятки объектов (сам Перечень — на 91 листе).

2. Законом не предусмотрен действенный механизм контроля за реальным использованием помещений, включенных в Перечень, в интересах субъектов МСП.
По смыслу закона, исходя из названия Перечня, в него может быть включено только имущество, предназначенное для передачи во владение и (или) в пользование субъектам МСП. Но, включив конкретное имущество в Перечень, субъект РФ (муниципалитет) может и не передать его реально во владение и (или) в пользование субъектам МСП. Ни реальных возможностей для проверки целевого использования субъектом РФ (муниципалитетом) имущества, включенного в Перечень, ни права субъекта МСП на оспаривание включения конкретного объекта в Перечень, Федеральный закон № 159-ФЗ не предусматривает.

Необходимо отметить, что у арендатора-субъекта МСП отсутствует право на оспаривание включения конкретного помещения в соответствующий Перечень имущества. Такая ситуация была предметом рассмотрения по делу № А60-13771/2009-С9, решением от 09 июня 2009 года Арбитражный суд Свердловской области отказал в удовлетворении требований предпринимателя о признании недействующим нормативного акта — Постановления Главы г. Первоуральск об утверждении соответствующего Перечня, в части включения в Перечень конкретного помещения. Отказывая в удовлетворении требований арбитражный суд указал, что муниципалитет, как собственник, вправе распоряжаться своим имуществом, в том числе решать вопрос о порядке и условиях его приватизации. Аналогично закончилось оспаривание соответствующего Перечня по г. Нижний Тагил (дело № А60-20623/2009-С5).

3. Не урегулирована прямо законом ситуация, когда объект недвижимости, в отношении которого подано заявление о выкупе, после получения заявления о выкупе включается муниципалитетом в Перечень, на основании чего муниципалитет отказывает в выкупе.
Так, например, соответствующий Перечень в МО «г. Екатеринбург» был утвержден Постановлением Главы г. Екатеринбурга 04 марта 2009 года № 521 — опубликован в газете «Вечерний Екатеринбург», N 48, 07 марта 2009 года (то есть, вступил в силу — 07 марта 2009 года). Субъект МСП подал заявление о выкупе 05 марта 2009 года, то есть, до вступления Перечня в силу, однако, получил отказ в выкупе именно по мотивам включения имущества в данный Перечень. Решением Арбитражного суда Свердловской области от 10 сентября 2009 года по делу № А60-24185/2009-С9 отказ в выкупе был признан незаконным.

Аналогичная — еще более показательная — ситуация сложилась в другом деле, № А60-13771/2009-С9 (по Первоуральскому городскому округу): субъект МСП обратился с заявлением о выкупе 11 января 2009 года, а соответствующий Перечень имущества был опубликован только 24 января 2009 года. Заявитель обжаловал само включение имущества в Перечень, суд первой инстанции в удовлетворении требований предпринимателя отказал, однако, Федеральный арбитражный суд Уральского округа (Постановлением от 06 августа 2009 года № Ф09-5538/09-С6) решение суда отменил и направил данное дело на новое рассмотрение, указав, что в такой ситуации: «…включение в указанный Перечень арендованного недвижимого муниципального имущества для лица, соответствующего требованиям, установленным ст. 3 Федерального закона № 159-ФЗ… и подавшего заявление о приобретении арендуемого им имущества в порядке ст. 9 указанного Закона до вступления в силу данного Перечня, является препятствием в реализации указанным лицом права на приобретение спорного объекта. Поэтому… суду с учетом установленных по делу обстоятельств следует проверить соответствие включения спорных нежилых помещений в Перечень положениям ст. 9 Федерального закона № 159-ФЗ».

Другой предприниматель 11 января 2009 года обратился с заявлением о реализации права на выкуп (Туринский городской округ), соответствующий Перечень был принят муниципалитетом только 29 февраля 2009 года, и только 02 марта 2009 года муниципалитет письменно отказал предпринимателю в выкупе. Тем не менее, Арбитражный суд Свердловской области посчитал отказ муниципалитета законным (решение от 04 июня 2009 года по делу № А60-10876/2009). Однако, Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 16 сентября 2009 года по делу № Ф09-6909/09-С6 решение суда первой инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

4. Федеральным законом № 159-ФЗ не предусмотрен прямо запрет на возложение на предпринимателя (субъекта МСБ) дополнительных платежей и затрат по выкупу объекта.
Так, например, Новоуральский городской округ в проектах договора о выкупе предусматривает, что затраты по проведению оценки объекта возлагаются на субъекта МСБ — сверх выкупной цены объекта. Арбитражным судом Свердловской области данная норма была исключена из договора, как противоречащая Федеральному закону № 159-ФЗ (Решение Арбитражного суда Свердловской области от 22 сентября 2009 года по делу № А60-30011/2009-С7).

Подобная норма о компенсации неких «дополнительных затрат» муниципалитета содержится и в Положении «О порядке отчуждения недвижимого имущества, находящегося в собственности Ивдельского городского округа и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства» (принято Решением Думы Ивдельского городского округа от 26 февраля 2009 года № 128). Данным Положением утверждена форма договора купли-продажи объекта недвижимости, в которой, кроме уплаты цены объекта, предусмотрена обязанность покупателя уплатить продавцу некую «сумму вознаграждения продавца за осуществление действий по продаже объекта» (п. 2.1. договора).

5. Не урегулирован Федеральным законом № 159-ФЗ вопрос о возможности выкупа части арендуемого помещения.
На практике субъект МСП, по различным причинам, может иметь намерение выкупить не все, а только часть арендуемого помещения (например, один этаж из двух арендуемых). Однако, такая возможность законом не предумотрена.

6. Существенная неясность Федерального закона № 159-ФЗ связана с неурегулированностью вопроса о праве субарендатора на выкуп помещения.
В силу прямого указания п. 2 ст. 615 Гражданского кодекса РФ, к договорам субаренды применяются правила о договорах аренды, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. Это означает, что субарендатор, если он является субъектом МСП, также вправе (естественно, при соблюдении остальных установленных законом условий) претендовать на преимущественный выкуп арендуемого им по договору субаренды помещения по нормам Федерального закона № 159-ФЗ.

Государственное (муниципальное) имущество достаточно часто сдается в субаренду, при этом, как арендатор (по основному договору), так и субарендатор (по договору субаренды) могут быть субъектом МСП, то есть, возможна конкуренции права на преимущественный выкуп между арендатором и субарендатором. К сожалению, Федеральный закон № 159-ФЗ норм, с помощью которых может быть разрешена данная коллизия, не содержит.

Так, решением Арбитражного суда Свердловской области от 28 августа 2009 года по делу № А60-24852/2009-С9 было отказано в реализации права на выкуп помещения предпринимателю, являющемуся субарендатором помещения. Как указал арбитражный суд (без какого-либо обоснования): «субарендаторы не имеют преимущественного права на приобретение имущества по порядке Федерального закона № 159-ФЗ». При этом, в решении п. 2 ст. 615 Гражданского кодекса РФ не упоминается и никак не оценивается.

Еще дальше пошел Арбитражный суд Смоленской области в решении от 05 октября 2009 года по делу № А62-6465/2009. Суд указал, что, по его мнению: «к договорам субаренды применяются правила о договорах аренды, но не положения Федерального закона от 22.07.2008 № 159-ФЗ».

В силу прямого указания п. 2 ст. 615 ГК РФ, к договорам субаренды применяются правила о договорах аренды, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

То есть, по общему правилу — все нормы законодательства об аренде применяются к договорам субаренды, если иное прямо не предусмотрено законодательством.

Это означает, что неприменение к договорам субаренды правил законодательства о договорах аренды допустимо только в одном случае — если о неприменении соответствующих норм об аренде к субаренде прямо указано в законе или ином правовом акте. Федеральный закон № 159-ФЗ не содержит прямых указаний о том, что его нормы не должны применяться к договорам субаренды.

http://www.intellectpro.ru/articles/?oper=view&news_id=179

Право выкупа нельзя ограничить

Орган исполнительной власти не может отказать субъекту малого и среднего предпринимательства в выкупе арендуемого нежилого помещения из-за того, что объект недвижимости включен в Перечень объектов, зарезервированных для передачи во владение субъектам малого или среднего бизнеса, после вступления в силу Федерального закона от 22.07.2008 № 159-ФЗ. Такое включение лишает субъектов бизнеса предоставленного упомянутым законом преимущественного права на выкуп объекта недвижимости из государственной или муниципальной собственности (постановление Президиума ВАС РФ от 01.12.2011 № 9646/11).

Общество являлось субъектом малого предпринимательства и с 1992 г. на основании договора аренды непрерывно пользовалось нежилым помещением. Арендную плату всегда вносили вовремя, а договор периодически продлевали. Согласно последней редакции соглашения аренда продлена до конца 2012 г.

В 2010 г. общество обратилось в столичный департамент имущественных отношений с заявлением о выкупе нежилого помещения. Преимущественное право на выкуп помещения в данном случае установлено Федеральным законом от 22.07.2008 № 159-ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 159-ФЗ).

Департамент отказал обществу, поскольку в соответствии с п. 4 ст. 3 Закона № 159-ФЗ имелось препятствие для приватизации. Указанное помещение было включено в Перечень государственного имущества города Москвы, предназначенного для передачи во владение и (или) в пользование субъектам малого и среднего предпринимательства и организациям, образующим инфраструктуру поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства (далее — Перечень).

Общество посчитало отказ департамента незаконным. В статье 3 Закона № 159-ФЗ сказано, что для реализации преимущественного права выкупа должны быть соблюдены четыре условия:

1) арендуемое имущество находится во временном владении или пользовании в течение двух и более лет до дня вступления Закона № 159-ФЗ в силу;

2) нет задолженности по арендной плате;

3) площадь арендуемых помещений не превышает установленные законами субъектов РФ предельные значения площади арендуемого муниципального или государственного имущества;

4) имущество не включено в Перечень.

Нежилое помещение отвечало всем требованиям кроме последнего. Тем не менее общество считало, что имеет преимущественное право на выкуп. Ведь спорное помещение было включено в Перечень уже после вступления Закона № 159-ФЗ в силу. Общество обратилось в суд с требованием признать отказ департамента незаконным и обязать муниципалитет заключить договор купли-продажи.

Судебное разбирательство

Арбитражный суд не поддержал общество. Арбитров удовлетворили доводы департамента, что не соблюдено одно из четырех необходимых условий (спорный объект указан в Перечне). Мнение общества, что помещение включено в Перечень незаконно, не было учтено. Перечень составлен в соответствии с ч. 4 ст. 18 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» (далее — Закон № 209-ФЗ), после чего утвержден постановлением Правительства Москвы от 16.12.2008 № 1140-ПП. Таким образом, спорное нежилое помещение включено в Перечень на законных основаниях. Исходя из п. 4 ст. 3 Закона № 159-ФЗ наличие объекта в Перечне исключает возможность его приватизации обществом. Суд также не усмотрел в действиях департамента воспрепятствования законной предпринимательской деятельности, на чем настаивало общество. Ведь помещение внесено в Перечень до обращения общества в муниципалитет с просьбой о выкупе. Следовательно, отказ департамента не нарушал прав и законных интересов бизнесмена.

Истоки проблемы

Противоречия заложены в самом законодательстве. После вступления Закона № 209-ФЗ в силу органы исполнительной власти должны были зарезервировать помещения. Речь шла о создании некоего фонда недвижимости для оказания содействия небольшим предприятиям в осуществлении предпринимательской деятельности. То есть Перечень задумывался как гарантия того, что эти помещения должны использоваться только для целей малого и среднего бизнеса. С принятием Закона № 159-ФЗ предприниматели получили преимущественное право выкупать помещения, которыми пользовались.

В то же время продолжала действовать ч. 4 ст. 18 Закона № 209-ФЗ, согласно которой орган исполнительной власти мог включить в Перечень любое помещение, даже фактически занятое, «нейтрализовав» тем самым преимущественное право на выкуп. Так, в Перечень, утвержденный постановлением Правительства Москвы от 16.12.2008 № 1140-ПП, попали не только объекты, свободные от прав третьих лиц, но и помещения, фактически занятые предприятиями (предоставленные в аренду). Если строго следовать Закону № 159-ФЗ, общество было право. Но и департамент формировал перечни на основании прямого указания закона (ч. 4 ст. 18 Закона № 209-ФЗ).

http://www.eg-online.ru/article/159558/